Kohus Kenderi motiveeritud otsuses: «Untitled 12» on kunstiline tekst ja pedofiilidele mitteerutav

Harju maakohus mõistis mais lapsporno tootmises süüdistatud Kaur Kenderi õigeks. Foto: Erik Prozes

Harju maakohus tegi täna lapsporno valmistamises süüdistatud ja õigeks mõistetud kirjanik Kaur Kenderi süüasjas motiveeritud kohtuotsuse. Prokuratuur on kohtuotsuse vaidlustanud Tallinna ringkonnakohtus.

Kuigi Kenderi protsessi on avalikkuses nimetatud sõnavabaduse protsessiks, siis maakohtu motiveeritud otsuses pikemat arutelu sõnavabaduse teemal ei leia.

Kohus põhjendab õigeksmõistvat otsust kirjandusasjatundjate ütluste ja arvamustega ning semiootika ekspertiisiaktiga, mis tõendavad kohtu hinnangul, et Kenderi teosel puuduvad pornograafia tunnused ja tegemist on kunstiga.

«Laste seksuaalaktide kujutamine teoses «Untitled 12» pole labane, vaid kätkeb endas teisigi tuntud kunstilisi võtteid, «Untitled 12» on pedofiilidele seksuaalselt mitteerutav ning tegemist on kindlasti kunstilise tekstiga,» leidis kohus.

«Laste seksuaalaktide kujutamine teoses «Untitled 12» pole labane, vaid kätkeb endas teisigi tuntud kunstilisi võtteid, «Untitled 12» on pedofiilidele seksuaalselt mitteerutav ning tegemist on kindlasti kunstilise tekstiga.»

Seega puudub teosel pornograafilise sisuga ja vägivalda või julmust propageerivate teoste levikut reguleerivas seaduses toodud pornograafia tunnus – selline kujutamisviis, mis teisi inimlikke seoseid kõrvale või tagaplaanile jättes toob labaselt ja pealetükkivalt esile seksuaalseid toiminguid. Kohtu hinnangul puudub seega objektiivne teokoosseisu element.

Kohus selgitab, et asjatundjate ütluste ja kirjalike arvamustega on tõendatud, et tegemist on transgressiivse kirjandusega ning teose «Untitled 12» eesmärk oli esile kutsuda vastikustunnet ja tülgastust.

Vastikustunne ja tülgastus, mitte porno

«Transgressiivne kirjandus on piiride ja normide ületamine ning rikkumine, mis põhineb suuresti afektil ja tühistab pornograafilist mõju. Asjatundjad on arvamusel, et teosel on kindla peale kunstilist väärtust, keelekasutus on huvitav ja leidlik,» märkis kohus.

Kohus toob välja, et autori teoses «Untitled 12» on väljamõeldud tegelased, sest see on kunst, kirjandus. Väljamõeldud tegelasel ei ole põhiõigusi ja neid ei saa käsitleda õigusvõimet omava isikuna. Põhiseaduse järgi on teadus ja kunst ning nende õpetused vabad. Põhiseaduse järgi tohib õigusi ja vabadusi piirata ainult kooskõlas põhiseadusega.

Motiveeritud kohtuotsuses selgitab kohus oma analüüsi järgmiselt: maakohus käsitleb esmalt ruumilist kehtivust (I), seejärel, kas teosel on väärtust (II), siis levitamist ja lugejate sihtrühma (III) ning kas teoses on last pornograafilistes olukordades kujutatud (IV).

Maakohus toob välja ka põhiseaduse paragrahvi 45, mille järgi on igaühel õigus vabalt levitada ideid, arvamusi, veendumusi ja muud informatsiooni sõnas, trükis, pildis või muul viisil. Seda õigust võib seadus piirata avaliku korra, kõlbluse, teiste inimeste õiguste ja vabaduste, tervise, au ning hea nime kaitseks.

Kohus selgitab, et antud juhul on juba tõendamist leidnud, et teosel «Untitled 12» on kirjanduslik ja kunstiline väärtus olemas. Omaette küsimus on, kuidas on sellise kirjandusteose loomine reguleeritud USAs ja Suurbritannias.

Riigiprokuratuur pöördus Kenderi kohtuasjas Eurojust Eesti esindaja poole, et kontrollida Eesti karistusseadustiku kohaldatavust Ameerika Ühendriikides toimepandud kuriteo suhtes.

Eurojust Eesti liikmele Raivo Sepale kirjutas vastuseks USA justiitsministeeriumi laste ekspluateerimise ja nilbusega tegeleva osakonna juures töötav Steven Grocki. Grocki leidis, et seaduse järgi karistatakse igaühte, kes toob Ameerika Ühendriikidesse või mis tahes kohta selle jurisdiktsiooni piires või teadvalt kasutab kiirposti firmat või teist veondusettevõtet või interaktiivset internetiteenust nilbe, rõveda, himura või ropu raamatu, pamfleti või muu kõlbmatu iseloomuga materjali veoks riikidevahelises või väliskaubanduses.

«Untitled 12» pole karistatav Michiganis

Ütluste ja sideettevõtjalt saadud andmetega tehti kindlaks, et Kender lõi eestikeelse kirjandusteose «Untitled 12» Ameerika Ühendriikides Michigani osariigis Detroiti linnas ja avaldas selle 23.12.2014 internetilehel nihilist.fm, mille server asub Ühendkuningriigis Gloucesteris ning mille registreerijaks ja administraatoriks on Kender ise.

Kohus viitab siin aga Kenderi kaitsja tellitud Ameerika Ühendriikide advokaadi Amy L. Neuhardti õiguslikule arvamusele. Neuhardt kirjutab, et USA karistusõiguse järgi ei pea teose kunstilise väärtuse olemasolu kindlakstegemiseks seda tunnistama mitte enamik või isegi suur osa mõistlikest inimestest, piisab sellest, kui kes iganes mõistlik inimene seda tunnistab. Ehk selleks, et teos ei oleks nilbe USA karistusõiguse tähenduses ning et oleks välistatud kriminaalvastutus, piisab vaid ühest mõistliku isiku arvamusest, et teo loomist või levitamist ei saaks üldse käsitleda kuriteona.

Neuhardt kirjutab, et tõsine kirjanduslik või kunstiline väärtus eksisteerib iga kord, kui teos kas esitab ideid või ka proovib teha seda kunstiliselt.

«Mis on tähtis Hr. Kenderi jaoks, on see, et McCoy on seaduseks üksnes üheteistkümnenda ringkonna föderaalkohtutes (mis hõlmab endas Georgiat, kus McCoy asus). See ei ole rakendatavaks seaduseks kuuenda ringkonna föderaalkohtutes (mis hõlmab Michigani) või Michigani osariigi kohtutes, p 39 märgib enamgi veel, isegi kui McCoy oleks rakendatavaks seaduseks Michiganis, oleks see kaasus mitmes osas faktoogiliselt eristatav Hr. Kenderi kaasusest,» tsiteerib kohus Neuhardti motiveeritud otsuses..

Seega tuleb kohtu hinnangul välja selgitada, kas Kenderi veebilehel nihilist.fm eesti keeles avaldatud kirjandusteos meelitada kedagi laste seksuaalsele väärkohtlemisele. Antud juhul puuduvad kohtul sellekohased tõendid.

Eesti, USA ja Suurbritannia karistusnormide erinevus seisneb kohtu hinnangul selles, et kui teatavat kirjanduslikku või ühiskondlikku väärtust omavate teoste valmistamine ja levitamine ei ole seal karistatav, kuid on karistatav Eesti Vabariigis, siis puudub identne karistusõigusnorm ning Eesti Vabariigi karistusvõim seal toimepandud tegudele ei laiene.

Eesti karistusvõim laieneb välisriigis toimepandud teole üksnes siis, kui selles riigis kehtib identne karistusõigusnorm.

Kenderi ütlused tõendina

Kohus on motiveeritud otsuses välja toonud ka teese Kaur Kenderi enda viimasest sõnast, tõenditena käsitleti ka Kenderi ütlusi kohtus.

Kohus tsiteerib Kenderit:

«Viimases sõnas selgitas Kaur Kender (kd 5 tl 144-147), et «Untitled 12» on müügil täiesti tavalise ja mitte nii väga enneolematu teosena kogu vabas maailmas, USA-s, Suurbritannias, Saksamaal, Soomes, Jaapanis nii eesti- kui ka ingliskeelsena juba aasta jagu. Tavaline ja normaalne transgressiivne kirjandus. See, et muudes keeltes tapetakse ja vägistatakse lapsi, see ei loe. See, et de Sade on 120 päeva Soodomas välja toonud kümnete seksuaalvägivalla kätte surevate ohvrite vanused, 11-15 eluaastat, kirjeldanud üksikasjalikult nende piinamist, sandistamist, mõrvamist – see ei loe; ja et see kõik on ilusti eesti keelde tõlgitud ja avaldatud – see ei loe.

Mis saab neist 47 ja rohkemast inimesest, kes samuti selle teksti netis avaldasid, teades, et terve mõistus ütleb igale inimesele – see ei ole lapsporno, see pole üldse porno, see on antiporno, see on kõike muud, kui porno. Mis saab temast, kui ta selle loo uuesti avaldab, või kui homme avaldab selle veel 100, või 1000, või 10 000 inimest. Kujutage ette mingit noort kirjaniku. Aga keda on lapsena seksuaalselt ärakasutatud. Ja kes kirjutab sellest eesti keeles novelli või raamatu.»

Kirjeldab lugu järgmiselt: «Peategelasel on kustutamatu kiim ja ta on kõigist teistest tegelastest määratult rikkam ning orjastab kõiki. See on selline groteskne satiiriline pilt ühiskonnast ning kuidas /Eesti/ ühiskond toimib. Kõik tegelased sõltuvad temast, kõik on tema orjad, objektid. Keegi ei ole seal inimene, kõik on ainult selleks, et rahuldada tema vajadusi, sellised inimmonstreid me teame. See on selle süsteemi kriitika, kus lapsed kaovad ära ja kriminaalasju ei algatata, varvarad vägistatakse ära ja kurjategijaid ei leita, jõhkarditel on palju raha ja nad n****** keda tahavad ja kedagi see ei huvita. See on kogu selle süsteemi kriitika, mida ma igal pool enda ümber näen. Narkootikumid on sinna pandud lihtsalt nagu lollitamiseks või maitseks. Tekst räägib seksisõltuvusest, pornosõltuvusest.»

Küsimusele, et äkki seda raamatut võib käsitleda nagu mingi perverdi käsiraamatut, vastas Kender: «Kunstnik ei pea ja ei saa mõelda, kuidas mingi pervert reageerib. Aga samas pean ära märkima, et ma usun, et need perverdid ja pedofiilid on sama tüüpi nagu teised inimesed, neid erutab mingi lihtne primitiivne porno nii nagu erutab igat inimest. Porno on primitiivne ja muud vastutust kunstnikul ei ole. …. Kui ei oleks kõiki neid autoreid, kellest räägime, siis saaksin Nobeli, kui see oleks nii originaalne nagu prokuratuur väidab, et enneolematu teos. Kirjanduse puhul on naljakas asi, et kõigi peas on erinev tegelane. Peategelast kirjeldab hiiglaslik peenis paremini, kui miski muu ja peale selle veel see, et ta on ikka räige värdjas.»